刑法各论读书笔记系列（十） 帮助毁灭、伪造证据罪，窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

帮助毁灭、伪造证据罪

一、帮助毁灭、伪造证据罪概述

所谓帮助毁灭、伪造证据罪，是指帮助诉讼活动中的当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。该罪在历史上曾经被作为共犯来处理，但今天大陆法系国家的刑法普遍认为该罪属于独立的犯罪。本罪的保护法益是司法活动的客观公正性。

 二、帮助毁灭、伪造证据罪的构成要件

对象：他人作为当事人的案件的证据。根据我国通说，这里的证据既包含刑事证据，也包含其他诉讼当事人的证据。[1]毁灭、伪造自己案件证据的行为，因为缺乏期待可能性，故不构成犯罪。

[1] 但张明楷教授认为，本罪仅限于帮助毁灭、伪造刑事诉讼的证据。

自己作为被告行为刑事案件的证据，同时也是共犯人作为被告的刑事证据，行为人实施毁灭、伪造行为的，是否构成犯罪？这里涉及“他人”是否包含共犯人的问题，在刑法理论上存在争议。

行为人毁灭、伪造的证据，应限于物证、书证、鉴定意见、勘验、检查笔录、鉴定意见、物体化（转为书面或视听资料）的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人的供述和辩解等。当然在查证属实前，所谓的“证据”实际上只是证据资料或者证据的原始素材，故对帮助毁灭、伪造证据罪中的“证据”实际上应当做扩大解释，即包含证据和证据资料，不能限于狭义的证据。藏匿证人和被害人的行为，符合妨害作证罪的构成要件，不以本罪论处，迫使证人、被害人改变证言的，也不成立本罪。

实行行为：帮助当事人毁灭、伪造证据。这里的毁灭，是指妨碍证据显现、使证据价值减少、消失的一切行为，不限于从物理上使证据消失。伪造证据，是指制作出不真实的证据。隐匿、变造证据的行为，也属于毁灭、伪造证据。[2]

[2] 伪造具有多重含义，当刑法条文将伪造和变造并列规定时，伪造不包括变造，但刑法未做并列规定的场合，伪造可以包括变造。

帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，既可以发生在诉讼过程中，也可以发生在诉讼活动开始之前，因为此种行为也侵害了司法活动的客观公正性。本罪的成立并不以当事人的行为构成犯罪为前提，但要求当事人的行为具有犯罪的嫌疑（成为犯罪嫌疑人或者被告人）。但如果行为人毁灭、伪造的是和犯罪无关的证据，则不可能成立本罪。

帮助毁灭、伪造证据罪中的“帮助”，是一种实行行为，与共犯中的“帮助”不是同一含义。刑法条文采取“帮助”这一表述，实际上是为了表明诉讼当事人毁灭、伪造证据的，不成立本罪，同时表明行为人是为了当事人毁灭、伪造证据。据此，下列行为均属于本罪的实行行为：

1.行为人单独为当事人毁灭、伪造证据。

2.行为人与当事人共同毁灭、伪造证据（此时不成立共犯）。

3.行为人为当事人毁灭、伪造证据提供便利条件，向当事人传授相应的方法（此时行为人为正犯）。

4.行为人唆使当事人毁灭、伪造证据（此时行为人为正犯）。

成立本罪以情节严重为前提。对于帮助毁灭、伪造重大案件证据的，帮助毁灭、伪造重大案件证据的，帮助毁灭、伪造重要证据的，帮助毁灭、伪造多项证据的，多次帮助毁灭、伪造证据的，帮助多名当事人毁灭、伪造证据的，毁灭、伪造证据造成严重后果的，均属于情节严重。

经当事人同意，帮助其毁灭有利于当事人证据，或是伪造不利于当事人证据的，仍然损害了刑事司法的客观公正性，故也成立本罪。

三、帮助毁灭、伪造证据罪的认定

当事人教唆第三者为自己毁灭、伪造证据，第三者接受教唆实施了毁灭、伪造证据行为的，第三人成立犯罪无疑，问题在于当事人是否成立本罪教唆犯。对此，肯定说和否定说各存在三种观点。

肯定说：

1.以共犯从属性为基础，认为既然第三者成立正犯，当事人当然成立共犯。但是共犯从属性只是意味着教唆犯的成立至少要求被教唆人实施实行行为，并不意味着只要教唆者有实行行为，教唆者就成立教唆犯。

2.以期待可能性理论为基础，认为犯罪人本身的行为因为缺乏期待可能性而不可罚，但是教唆他人犯本罪的行为，则使他人陷入了犯罪，而不缺乏期待可能性。但是，既然自己毁灭、伪造证据的行为不具有期待可能性，那么让他人帮助毁灭、伪造证据的行为也是缺乏期待可能性的，不能因为行为人使他人陷入了犯罪就因此肯定行为人的期待可能性。

3.以滥用自己防御权以及法益侵害性的危险增高为基础。认为犯罪人本身的行为之所以不可罚，是因为这种行为属于刑事诉讼中被告人防御自由范围内的行为，而教唆他人毁灭、伪造证据的行为则超出了此种范围。而且犯罪人本身毁灭、伪造证据的行为和教唆他人毁灭、伪造证据的行为，对刑事司法的侵害程度存在差异。但是，犯罪人本身毁灭、伪造证据的行为，实际上也引起了司法活动的混乱，而且教唆他人毁灭、伪造证据的行为，实际上不一定增加了违法性。

否定说

1.以共犯独立性为依据，认为教唆行为也是实行行为，既然犯罪人本身实施的帮助毁灭、伪造证据的实行行为不可罚，那么对于犯罪人而言作为更轻的犯罪形式的教唆犯，本身也是不可罚的。但是，共犯独立性说在今天已被全面否定。

2.以不存在期待可能性为依据。但是，这种观点已被前述肯定说中的第2、3种观点所批判。

3.以必要的共犯理论为依据，认为帮助毁灭、伪造证据罪属于必要的共犯，但刑法不处罚犯罪的当事人、犯罪人教唆他人帮助毁灭、伪造证据的，也属于定型的不受处罚的范围。

张明楷：支持否定说。就对司法活动公正性的妨害而言，犯罪人毁灭、伪造证据和他人帮助犯罪人毁灭、伪造证据并无实质区别。既然犯罪人直接毁灭、伪造证据不成立犯罪，那么教唆他人为自己毁灭、伪造证据的行为，更不应成立犯罪。既然犯罪人直接毁灭、伪造证据缺乏期待可能性，那么教唆他人为自己毁灭、伪造证据的行为，也缺乏期待可能性。

帮助毁灭、伪造证据罪属于危险犯。不要求发生实害结果，只要求具有妨害司法活动公正性的现实危险。从理论上说本罪也存在未遂形态，但成立本罪以情节严重为前提，如果行为人已经着手实施帮助毁灭、伪造证据的行为，但由于意志以外的原因未能成功毁灭、伪造证据的，很难认定为情节严重。

本罪中毁灭、伪造证据的时间没有特别限制，只要在追诉期限内实施犯罪即可。

在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭、伪造证据的，或者与他人共同帮助当事人毁灭、伪造证据的，辩护人、诉讼代理人成立辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪，他人成立帮助毁灭、伪造证据罪。司法工作人员犯本罪的，应当从重处分，但司法工作人员利用具体的职务权限帮助当事人毁灭、伪造证据触犯徇私枉法罪的，以徇私枉法罪论处。

窝藏、包庇罪

 一、窝藏、包庇罪概述

窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。

本罪的保护法益是国家的刑事司法作用，即行为因对犯罪者提供庇护，对发挥司法作用有实际的阻碍。窝藏、包庇行为如果事前和原来的犯罪者有共谋，构成本犯的共犯。没有共谋不属于事后从犯。

 二、窝藏、包庇罪的构成要件

本罪在客观方面表现为明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者故意作假证明包庇。本罪是抽象危险犯。

提供其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，是指为了避免被司法机关发现、逮捕而提供藏匿的场所、资金，协助其逃走的行为。提供隐藏处所、财物和帮助逃匿之间不是列举和概括的关系，也不是手段和目的的关系，而是并列关系。换言之，帮助犯罪的人逃匿的方法行为并不限于提供处所和财物。

本罪为抽象危险犯，只要存在相应的行为，即使被司法人员知悉，也成立犯罪。窝藏行为的特点是增加司法人员开展有效活动的难度，窝藏方式既可以是有形的，也可以是无形的，故有必要对窝藏行为的范围作扩大解释。

包庇，是指作假证明包庇犯罪者的行为。包庇者作假证明可以针对与案件有重要关系的情节，也可能是与案件有次要关系的情节以及与案件本身关系不大但足以对司法机关裁量刑罚发生影响的事实，例如捏造事实表明受贿罪的被告人曾试图在案发前退赃。

被窝藏、包庇的人须为“犯罪的人”。这里的犯罪人，包括真正的犯罪人，以及因为有高度犯罪嫌疑而被调查、追诉者。犯罪没有被司法机关发现，但其是真正实施犯罪的人，也属于犯罪者。这里的犯罪，是指不法层面的犯罪。

周光权：本犯教唆第三人藏匿自己的，有观点认为可以从期待可能性角度认为本犯不具有可罚性。但这是责任共犯论的见解，而且期待可能性理论在司法实务中适用可能性极低。从行为无价值二元论出发，可以结合共犯处罚依据理论，从混合惹起说的角度认为窝藏“他人”和帮助毁灭证据罪中“他人”的犯罪证据被毁灭、隐匿是构成要件结果，本犯请求他人包庇、窝藏自己或者毁灭自己的犯罪证据时，构成要件结果不存在，共犯自身的违法性也不存在，故不能处罚本犯。

明知对方是真正的罪犯，而加以隐匿、包庇的，即使司法机关未掌握本犯的犯罪的情况，未展开侦查、搜查行为，行为人开始实施隐匿、包庇行为时就是本罪的着手。而在对方仅有一定程度的犯罪嫌疑时，必须是在司法机关开始搜查、侦查后的行为才属于本罪着手。

本罪在主观方面是故意。具体表现为行为人明知他人是犯罪的人而加以窝藏、包庇。提供处所或帮助藏匿时不知对方身份，但在窝藏过程中认识到对方身份的，具有本罪故意。在认识程度上，只要行为人行为时认识到对方具有高度的犯罪嫌疑即可，不需要行为人认识到多次的刑罚处罚。

为劝说本犯自首，而在一定时期内为其提供生活居所和生活物品的行为，客观虽使得司法机关的追捕活动迟延，但行为人不具有窝藏、包庇故意，对刑事司法的妨害并不存在，故不成立本罪（即使本犯可能脱逃）。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

 一、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪概述

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指明知是犯罪所得及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。刑法理论上一般将此罪简称为赃物犯罪或赃物罪。

关于本罪的性质，刑法理论上存在不同的学说。追求权说认为，本罪是给本犯的被害人对自己财产的追求权造成困难的犯罪，其保护法益是本犯的被害人对自己财产的追求权。但我国刑法并未将本罪规定为财产犯罪。此外还有收益说、事后共犯说、违法状态维持说等。

张明楷：刑法将赃物罪规定为妨害司法的犯罪，实际上是因为赃物罪使得犯罪所形成的违法财产状态得以维持、存续，妨碍了公安、司法机关利用赃物证明犯罪人的犯罪事实，从而妨害了刑事侦查、追诉活动。其次，国家的司法作用包括追缴赃物，将其中一部分没收，一部分退还给被害人，故本罪实际上也侵害了本犯被害人的追求权。

二、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件

本罪的行为主体可以是自然人，也可以是单位。本犯的行为因不具有期待可能性，故不成立本罪。

行为对象是犯罪所得及其产生的收益。只要对犯罪所得或者其收益实施窝藏行为即可，不必同时对犯罪所得及其收益实施上述行为。“犯罪所得”是指犯罪所得的赃物，即通过犯罪行为直接获得的赃物（包括财产性利益），故犯罪工具不是赃物。其中的“犯罪”既包括财产犯罪、经济犯罪，也包括其他可能获取财物的犯罪，如赌博罪、受贿罪等，但伪造的货币、制造的毒品、行贿所用的财物、赌资等，都不属于本罪的赃物。

我国刑法对上游犯罪没有限定，故本罪也能成为上游犯罪。换言之，对于本罪所取得的财物和财产性利益，也能再成立本罪。

犯罪所得及其收益，限于应当追缴、退还、归还、没收的财物、物品和财产性利益。至于其具体范围，需要注意下列几点：

1.未达到法定年龄，没有责任能力的人实施符合构成要件的不法行为所取得的财物，也属于本罪中的犯罪所得。

2.行为未达到司法解释要求数额的，通常不应认为为犯罪所得。

3.数人单独实施的普通盗窃行为均未达到数额较大标准，但窝藏者总共窝藏的数额达到数额较大标准的，不宜认定为本罪，除非本犯成立值得处罚的未遂犯。

4.犯罪人取得赃物后死亡的，也属于犯罪所得。

5.被盗财物通过改装等与原物丧失了同一性的。

本罪中的“犯罪”，应当是已经既遂或者虽然未遂但已经终结的犯罪。行为人在本犯既遂前故意参与的，应认定为共犯。

行为人实施了窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒赃物的行为。窝藏，是指隐藏、保管等使司法机关不能或者难以发现赃物的行为。转移，是指改变赃物的存放地的行为，转移行为应当达到足以妨害司法机关追缴财物的程度。窝藏、转移行为须基于本犯的意思。

需要注意的是，没有妨碍司法的行为，不宜认定为掩饰、隐瞒行为。帮助本犯实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为，也成立本罪。

本罪的主观要件为故意。行为人必须明知是犯罪所得及其收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒。在明知是犯罪所得及其收益的情况下，行为人认识到自己窝藏、转移、收购、代为销售等行为会发生妨害刑事司法作用和被害人追求权的结果，并且希望或者放任这种结果发生。行为人不知是赃物而保管的，不成立犯罪；但知道真相后继续保管的，成立本罪。

张明楷：司法解释认为，本罪中的“明知”包括“知道和应当知道”，但这种表述容易使人误认为本罪包含了过失的情形，进而否认了过失和故意的区别。实际上，明知是赃物，包括明知肯定是赃物和明知可能是赃物，基于此，本罪也可以是间接故意犯罪。对明知是赃物的认定，可以采取推定的方法。

三、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定

只有当本犯构成犯罪时，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为才可能成立犯罪。对此只要有证据证明存在上游犯罪即可，而且这里的上游犯罪，是指不法层面的犯罪。而且由于本罪是妨害司法的犯罪，故不能根据行为人获利多少、隐瞒的财产数额多少来确立罪与非罪的标准。

本罪和洗钱罪既有联系，也有区别，洗钱罪只限于掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生收益来源和性质的行为，而本罪是对犯罪所得及其产生收益本身的掩饰和隐瞒。但是本罪和洗钱罪不是对立关系，一个行为完全可能同时触犯本罪和洗钱罪，对此应当按照想象竞合犯从一重罪处罚。

行为人将替本犯窝藏的赃物据为己有的，仅构成本罪，不另成立侵占罪。代为销售本犯盗窃的文物的，成立本罪和倒卖文物罪的想象竞合。

诈骗他人所得赃物的，成立诈骗罪。因我国物权法未明确规定赃物的善意取得，如果否认对赃物的善意取得，那么即使善意取得了赃物，本犯的被害人也有权追回。因此，当本犯或代为销售赃物的犯罪人隐瞒赃物真相，将赃物出卖给善意第三人时，本犯的被害人依然有权向第三人追回自己的财物。在此时，第三人实际上成为诈骗罪的被害人。换言之，可以得出下列结论：

1.盗窃罪的本犯隐瞒真相向第三人出售赃物的，除成立盗窃罪外，另对善意第三人成立诈骗罪。

2.代为销售赃物的犯罪人，隐瞒真相向第三人出售赃物的，同时触犯了赃物罪和诈骗罪，属于想象竞合犯，应从一重罪处罚。

3.第三人明知是赃物而购买的，可能成立赃物罪，出售方的行为不成立诈骗罪。

如果行为人事前和本犯通谋，就事后窝藏、转移、收购、代为销售、掩饰、隐瞒赃物达成合意的，以共同犯罪论处。因为该行为和正犯结果间有物理或心理的因果性。

作者简介：蒋浩天，西南政法大学法学学士，刑法学爱好者。

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本文责编|徐梦堃

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